Serge Gutwirth : Je suis très content de faire partie d’un potager parce que ça m’a permis de lâcher tout ce que je faisais avant à l’université pour me pencher sur une question qui m’a semblée véritable en tant que juriste : comment faire exister des communs dans le droit ?

La pratique des juristes sert à stabiliser des situations devenues problématiques dans la société (des conflits, des incertitudes…). Deleuze appelle cela le « droit topique » : il s’agit d’un droit qui se met en marche chaque fois qu’un problème va rencontrer des juristes qui vont le juridiciser. Ce processus de la pratique juridique est un processus créatif. Ça n’est pas l’application de la loi – on ne passe pas de l’abstrait au concret sans devoir raisonner, interpréter. Le système juridique actuel est construit de telle façon que les juges, quand ils prennent des décisions, auront toujours une possibilité d’interpréter la loi à la lumière des faits particuliers de l’affaire, et en faisant référence à toute autre source formelle du droit que les juristes peuvent employer pour arriver à prendre des bonnes décisions (la jurisprudence préexistante, la doctrine juridique, la coutume et les principes généraux du droit, comme le droit à la défense). Ce qui veut dire qu’un juge confronté à une question doit explorer les possibles et prendre la décision la plus correcte à son sens, au sein des contraintes qu’il doit respecter. On doit donc imaginer des solutions qui pourraient convaincre des juges pour aboutir à des conséquences qu’on recherche. Ce monde d’imagination juridique me tient fortement à cœur. Un juge de commerce à Gand, par exemple, a statué qu’il ne fallait pas expulser des squatteurs d’une maison parce qu’ils en prenaient bien mieux soin que les propriétaires, qui étaient des spéculateurs. Cela a été cassé en appel, naturellement, mais dans la mesure où la jurisprudence peut inspirer d’autres juges, cela permet des ouvertures, des petites victoires.

Si on considère le commoning en tant que juriste, plusieurs perspectives se dessinent. Il y a premièrement la perspective que je nommerais « politique », même quand je parle de droit : c’est une lutte pour faire changer les lois face à un État, une administration qui impose ses règles. Le meilleur exemple de ce genre de luttes, qui sont à proprement parler politico-juridiques, est le travail du groupe juridique des Lentillères, à Dijon. Ce groupe a proposé d’insérer dans la loi sur l’urbanisme une zone d’écologies communale, où les occupations seraient hybrides (maraîchage, habitation, déplacements, écologie…). Mais il s’est heurté à des logiques administratives de planification territoriale, qui font que cette zone d’écologies communale apparaît comme une idée farfelue pour la plupart des administrateurs. Le droit administratif et toutes ses réglementations ne tiennent pas comptent des écologies à l’échelle du quartier. Les politiques d’urbanisation sont à la recherche d’un équilibre pour concilier développement et durabilité, avec une exigence d’agriculture innovatrice, à haut rendement.

Les luttes politiques sont possibles, ne désespérons pas, mais ce n’est pas ce qui m’importe le plus en tant que juriste. Ce qui me met en marche, c’est de chercher dans le droit existant les failles dans lesquelles on peut insérer un pied de biche, pour essayer de faire grincer le système juridique. Dans le code civil français, il existe toujours un article 542 – un résidu de la période pré-enclosure –, où il est écrit que les biens communaux sont des biens gérés par les habitants d’une commune ou d’une section de commune. Mais le droit administratif a effacé la signification originale de cet article : ce sont les communes qui, aujourd’hui, gèrent top down les anciens communaux. Il y a moyen juridiquement de faire revivre cet article. On peut mentionner la loi des usi civici en Italie, les coopératives d’habitation, mais aussi toute l’évolution du droit international et des droits constitutionnels autour des peuples dits « indigènes » ou « autochtones », qui reconnaissent des liens non propriétaires, non souverains entre les habitants et les territoires.

Pour le juriste, il existe un lien intime entre le commoning et le droit coutumier. La tradition rend possible un système d’organisation d’un commun, jusqu’à la sanction. La pire est l’expulsion. Mais le but est toujours de renégocier, de réinventer, pour faire exister de l’hétérogène ensemble. Donc la coutume, qui est bel et bien une source formelle du droit, certes supplétive, mais contraignante, représente un point d’ancrage possible pour un engagement juridique qui voudrait alimenter des rencontres génératives entre le droit en vigueur et les communs en devenir. Le problème de la coutume, c’est qu’il faut un juge ou une loi pour qu’elle devienne juridiquement contraignante. Elle est donc, par définition, secondaire. Mais l’histoire du droit, l’anthropologie juridique et le droit comparé montrent que les coutumes ont une longue et riche histoire en tant que productrices de normes et de modes de résolution de conflits, au point où l’on peut affirmer que le droit coutumier est le droit by default. S’il n’y avait pas d’État, il y aurait des coutumes.

Dans une interview pour Socialter, Isabelle rappelle qu’on ne peut pas dater les communs. On sait seulement quand on a commencé à les éradiquer. La façon de vivre en commun est ce sur quoi nous allons toujours retomber si on enlève tout ce qui l’a rendue impossible. Les communs sont bien plus immémoriaux que le droit étatique, né il y a seulement 250 ans. On pourrait donc essayer de mobiliser l’argument de l’immémorialité de la coutume pour faire reconnaître l’existence de communs dans le droit.

Mis à part quelques bien frêles ouvertures, le constat d’incompatibilité entre le commoning et le système juridique occidental saute aux yeux. Notre droit s’est érigé sur les ruines des communs. Il ne faut donc pas s’étonner du fait qu’il soit hostile à leur développement. En contraste avec tout agencement du style commoning, les actes législatifs sont abstraits, généraux, fixent des objectifs jusqu’à leur abrogation ou adaptation. La temporalité du système législatif est ainsi totalement opposée à celle du commoning, dont les règles se forment à travers l’expérience, l’apprentissage, le feedback et la reprise. Le droit des communs est vernaculaire ; le droit de l’État est dominant, descendant, définitionnel et abstrait. S’il s’agit de protéger des communs génératifs, l’appel aux législateurs est problématique, comme le montre l’initiative des Lentillères, car la loi ne devrait pas tirer les communs vers un idéal abstrait et prémâché qu’elle imposerait pour les reconnaître, mais devrait contribuer à leur générativité. Les communs, en ce sens, je crois, ne devraient pas être demandeurs d’un statut que la loi mettrait à leur disposition. Aujourd’hui, on passe par des fondations, et par la propriété privée, comme manières de préserver le commoning. C’est ce qu’on est acculés à faire.

Il existe dans le code civil une autre figure qu’on emploie beaucoup moins : c’est la possession. Elle n’est pas un titre juridique mais un état de fait temporaire : après trente ans, elle devient un titre de propriété, ou bien, si elle est contestée par un titre valable, elle se termine. Or je crois qu’il faudrait généraliser la possession, car celui qui possède est tenu par ce qu’il possède. Ça me semble être la façon de penser des peuples dits « indigènes » par rapport à leurs territoires – dans l’esprit du slogan « The earth does not belong to us ; we belong to the earth ».

L’histoire de l’éradication des communs va de pair avec celle de l’accomplissement de l’État moderne, lui-même intimement lié au développement de l’individualisme libéral, du commerce et de la monnaie, de la propriété, du productivisme et du capitalisme. Reste à voir ce que les États pourraient faire pour favoriser le foisonnement des communs. La question qu’on se pose est la suivante : l’État moderne peut-il, dans ces conditions, véritablement préserver et stimuler la vie des pratiques de faire en commun, comme il l’a fait avec un succès éclatant pour la vie du capitalisme ?